Рассуждая о корпоративных проблемах в бизнесе, его собственники, как правило, имеют в виду либо финансовые проблемы, либо потенциальную угрозу от мифического «рейдерства». Однако, и финансовые потери, и недружественные поглощения это всего лишь виды обычного предпринимательского риска, которые не опаснее и не актуальнее риска управленческих ошибок.
Рекомендуем различать понятия «бизнес» и «активы», так как объектами «рейдерства» становятся в подавляющем большинстве случаев активы. Упоминаемые в СМИ случаи рейдерства, как правило, лишь эмоциональная окраска обычных гражданско-правовых отношений. Чего стоят заголовки: «Кто за рейдера: конную школу выселяют на улицу из незаконно занятого здания»
«Антирейдерское» право в России за период с 2009 года изменилось очень сильно, сведя практически к нулю риск недружественного поглощения. Мы готовы отстоять свою позицию в этом вопросе, если это потребуется. Несколько раз внесены концептуальные изменения в УК, установившие ответственность за нарушение корпоративного управления, изменилось регулирование конкуренции и закон о несостоятельности (банкротстве). Законодательно изменена и нотариально контролируется система учета прав на акции, доли в хозяйственных обществах, организации и проведения собраний участников. За несколько лет силовыми структурами наработана богатая практика привлечения к ответственности за использование ложных документов и схем при попытке захвата активов, внесения изменений в состав участников или руководителей, введение в заблуждение при проведении собраний. Обычно за совершение описанных выше действий, их организаторы и участники получают от 5 до 6 лет реального лишения свободы.
Работая в сфере корпоративных конфликтов более 18 лет, можем утверждать, что в подавляющем большинстве случаев бизнес «теряется» от действий самих собственников, а не посторонних лиц.
Создавая бизнес или управляя им, собственник должен знать ответы на ряд вопросов. Задайте их и себе: какая конечная цель бизнеса (помня, что «бизнес ради ведения бизнеса» не может быть целью)? Что станет ключевой точкой (срок, бизнес-результат или наступление события), когда будем считать, что бизнес-цель достигнута или невозможна к достижению? Что сделаем с бизнесом в момент достижения ключевой точки? Какой алгоритм действий внутри бизнеса, если в какой-то момент времени интересы соучредителей перестали совпадать, или один из собственников решил уйти? Как поступать в том случае, если кто-то предлагает купить бизнес или его часть, но не всем собственникам это нравится? Определен ли алгоритм действий собственников, если необходимо привлечение инвестиций? На каких условиях будет происходить такое участие и какие зафиксированы договоренности?
Как может быть потерян бизнес без участия посторонних лиц? Довольно просто. Достаточно не думать о перспективе и рисках в его развитии. Выделим четыре уровня взаимоотношений, несущих риск потери бизнеса: собственник – собственник, собственник – инвестор, собственник – единоличный исполнительный орган и собственник – потенциальный покупатель бизнеса.
Первые два примера зависят только от собственных действий и решений, другие – формируют риски от недружественного поведения третьих лиц.
Давайте разберем их на примерах. Взаимоотношения на уровне собственник – собственник, это, как правило, участие в бизнесе на условиях 50/50; 1/3-1/3-1/3, 4х25 или в иных вариантах, однажды способных привести к тупиковой ситуации при принятии решений. Тупиковая ситуация в этом случае с неизбежностью приводит к конфликту внутри бизнеса. Либо на уровне эмоционального недовольства друг другом, либо на уровне внутренней убежденности: «я все равно сделаю так, даже если другим это не понравится».
Но ведь бизнес – это не клуб идейных единомышленников. Бизнес – это реализация потребности получать максимальную прибыль от объединения усилий.
Если личное получение прибыли зависит от решений других, то отсутствие заранее продуманного алгоритма разрешения конфликта приводит к корпоративным «войнам». Большинство таких конфликтов влечет фактическое прекращение бизнеса. И ситуации, когда нет согласия в принятии решений – типичны и являются обычным предпринимательским риском, который должен быть просчитан и обсужден собственниками заранее.
Какими правовыми механизмами в России сейчас регулируется тупиковая ситуация в бизнесе (в англосаксонском и континентальном праве – «deadlock»)? Это корпоративное соглашение (ст.62.7 ГК РФ), исключение участника из Общества или ликвидация бизнеса по иску собственника (пп.5 п.3 ст. 61 ГК РФ). Можно, конечно, говорить о разделении бизнеса, но в итоге это будет компромиссный вариант либо соглашения, либо ликвидации.
Оговоримся, что все перечисленные варианты законодательно регламентированы лишь с 2014 года, но не вызывают судебного отторжения при разрешении споров между участниками. Корпоративные соглашения из разряда теоретического алгоритма перешли в серьезные договорные взаимоотношения, по которым суды выносят решения, обязывающие не только участников, но и инвесторов соблюдать заложенные условия. Достаточно проанализировать корпоративные решения по искам ОАО «Роснано», где истец требовал выкупить его акции при наступлении обстоятельства, свидетельствующего о невозможности достижения целей бизнес-проекта. Суд удовлетворил иск, указав, что возможность эффективного использования такого механизма зависит от детального его описания в корпоративном договоре.
В другом споре суд указал, что «…суть выкупа (или продажи) доли в уставном капитале как способ разрешения тупиковой ситуации выражается в том, что стороны могут заблаговременно установить обстоятельства, при наступлении которых будут вправе воспользоваться конкретным механизмом выкупа (или продажи) доли его контрагенту по корпоративному договору».
Изменилась концепция судов по искам об исключении участников – положительные решения стали еще более редкими и требуют серьезной экономической и правовой мотивации. Показательны выдержки из одного решения Верховного суда: «действительной причиной обращения в суд с взаимными требованиями об исключении из общества является утрата участниками единой цели и желание за счет интересов другого участника разрешить внутрикорпоративный конфликт. «…Когда уровень недоверия между участниками общества достигает критической, с их точки зрения, отметки и при этом позиция ни одного из них не является заведомо неправомерной – целесообразно рассмотреть вопрос о возможности продолжения корпоративных отношений, результатом чего может стать принятие участниками решения о ликвидации общества либо принятие одним из участников решения о выходе из него».
Наиболее простой алгоритм разрешения конфликта внутри бизнеса законодатель зафиксировал в новой редакции ГК РФ о ликвидации. Теперь добровольное «единогласие» в этом вопросе не требуется – по иску участника юридического лица в случае невозможности достижения целей, ради которых оно создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется. Можно ли расценивать такую формулировку как согласие с потенциальным корпоративным шантажом? Конечно нет. Такая норма – это прямое предложение законодателя к собственникам заранее планировать алгоритм выхода из тупиковых ситуаций. Если собственник не заботится о взаимоотношениях с другими участниками – государство не должно вовлекаться в такие конфликты.
Точно также бизнес редко закладывает в структуру переговоров с инвесторами тезис «вы получаете или права участника, или прибыль от вложений». Определение этих границ участия чаще всего позволяет прогнозировать развитие бизнеса и снимает риски конфликта с инвестором. Становится легче использовать формат корпоративного соглашения с третьими лицами (п.9 ст.67.2 ГК РФ), залог долей (ст.385.15 ГК РФ), опционы. Становится возможным и использование ответственности за срыв переговоров, заложенную ст.434.1 ГК РФ.
Подводя итоги, можно говорить об изменении позиции государства в сфере корпоративного управления. Она выглядит примерно так: во-первых, бизнес должен задумываться самостоятельно о том, каким ему быть и как выходить из тупиковых ситуаций. Во-вторых, законодатель дал правовые конструкции для минимального вовлечения государства в корпоративные споры. Видимо пришло время взвешивать управленческие риски внутри бизнеса, регулировать на бумаге понятийные договоренности и самое главное – задавать себе вопрос – зачем я в бизнесе и как долго там останусь.
